Ne cives ad arma veniant, a expressão romana indica que se faz necessário recorrer ao juiz para que os cidadãos não cheguem às armas (CARNELUTTI, [1964]/2004). Tal expressão latina faz referência à própria necessidade de existir do
processo enquanto meio de resolução de conflitos, seja entre sujeitos (como ocorre no Processo Civil), seja entre sujeitos e o Estado (como ocorre no Processo Penal).
O processo serve então para “estabelecer juízo dente aqueles que não o tem” (CARNELUTTI, [1964]/2004, p. 43).
Em um Estado Democrática de Direito, o juízo é investido ao juiz através do poder-dever jurisdicional (CAPUTO, 2016). Assim, caberá ao juiz o exercício de um poder que lhe é dado para um determinado fim.
O processo jurisdicional possui como objetivo principal o alcance de uma verdade, ou, nas palavras de Neves (2018, p. 727), “o melhor resultado possível” sobre as pretensões ali postas pelas partes. Para tanto, faz-se necessário que os fatos apresentados passem pelo crivo do contraditório (DIDIER JÚNIOR, 2019a), e, consequentemente, pelo exercício do devido processo legal.
Embora não esteja expresso no texto constitucional, o direito à prova, seja na sua acepção enquanto atividade probatória ou meio de prova ou resultado (DIDIER JÚNIOR, 2019b), relaciona-se diretamente com os princípios constitucionais do
devido processo legal e do contraditório. Ainda, alguns doutrinadores, o direito à prova como um desdobramento do princípio da inafastabilidade da tutela jurisdicional, conforme artigo 5o, XXXV da CF (NEVES, 2018). É possível dizer que o direito à prova é também um direito fundamental conquanto é uma “dimensão substancial do 1 Doutoranda em Memória Linguagem e Sociedade pela UESB. Mestre em Linguística pela UESB. Especialista em Direito Civil. Graduada em Direito pela UESB. Professora universitária e advogada.
2 Especialista em Ciências Criminais. Graduado em Direito pela UNIJORGE. Professor universitário e advogado.
princípio do contraditório” (DIDIER, 2019b, p.53). Assim, o direito fundamental à prova
compõe-se de algumas situações:
a) o direito à adequada oportunidade de requerer provas;
b) o direito de produzir provas;
c) o direito de participar da produção da prova;
d) o direito de manifestar-se sobre a prova produzida;
e) o direito ao exame, pelo órgão julgador, da prova produzida. (DIDIER, 2019b, p.53)
Entretanto, apesar de direito fundamental, é sólido entre a doutrina que nenhum direito é absoluto. Embora a não utilização de certas provas calhe a ser danosa ao processo, noutras vezes, a sua colheita indiscriminada, a sua utilização sem limites numa busca pela verdade também causará ao processo danos graves. A limitação do direito à prova coloca-se em paralelo com a principal finalidade da prova, a busca por uma tutela jurisdicional justa.
A melhor doutrina processual indica dois modelos de organização processual: o modelo acusatorial, adversarial, onde as partes adversárias desenvolvem o conflito e o órgão jurisdicional, de forma passiva, apenas decide sobre o conflito; e, o modelo inquisitorial, ou não adversarial, onde o órgão jurisdicional assume protagonismo na relação processual (DIDIER JÚNIOR, 2019b). Mas, a aplicação diversa de cada um desses modelos afeta, de formas diversas, o processo civil e o processo penal. Nesse sentido, sobre a adoção de tais modelos no processo civil, vejamos:
Em Roma, por exemplo, não se atribuía ao juiz a atividade investigatória, que ficava a cargo apenas das partes, princípio que perdurou na Idade Média entre os povos que se orientavam pelas tradições romano-germânicas. Foi somente a partir do Código Prussiano (1793-1795) que se ensaiou, durante algum tempo, o regime de investigação probatória a cargo do juiz. No século XIX, enfim, graças à influência dos Códigos de Processo Civil do Cantão de Genebra (1819) e da Áustria (1895) e, sobretudo, sob a influência de Franz Klein, os poderes do juiz em tema de apuração da verdade foram acentuados. Daí em diante o processo civil europeu continental, assim como os dos países ocidentais dele derivados, generalizou a iniciativa probatória do juiz como uma das mais importantes características do processo justo, cuja finalidade tutelar não pode se afastar da busca da verdade real, na medida do possível.
(THEODORO JÚNIOR, 2021, p. 776)
Já no que diz respeito ao processo penal, divisão similar se apresenta, mas com construção cronológica e aplicação atuais diferentes. Nesse sentido:
Cronologicamente, em linhas gerais, o sistema acusatório predominou até meados do século XII, sendo posteriormente substituído, gradativamente, pelo modelo inquisitório que prevaleceu com plenitude até o final do século XVIII (em alguns países, até parte do século XIX), momento em que os movimentos sociais e políticos levaram a uma nova mudança de rumos. A doutrina brasileira, majoritariamente, aponta que o sistema brasileiro contemporâneo é misto (predomina o inquisitório na fase pré-processual e o acusatório, na processual). (LOPES JÚNIOR, 2020, p. 54).
O presente artigo, portanto, intenta a discussão sobre a prova no processo, apresentando uma contraposição entre a produção de provas pelo juiz no processo civil em contraposto ao processo penal. Dessa forma, iremos tratar da participação do magistrado na gestão da prova, sua imparcialidade e ônus da prova.
